Arbeitsrecht in der Pandemie

Präventionsmassnahmen zum Schutz der Mitarbeitenden

Der Bundesrat hat als generelle Präventionsmassnahme angeordnet, dass Arbeitgebende gewährleisten müssen, dass die Mitarbeitenden die Empfehlungen des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) betreffend Hygiene und Abstand bei der Arbeit einhalten können. Dazu gehört aktuell, dass in Innenräumen und Fahrzeugen, in denen sich mehr als eine Person aufhält, jede Person grundsätzlich eine Gesichtsmaske tragen muss. Die wenigen Ausnahmen dazu sind detailliert geregelt. So müssen beispielsweise Personen in Institutionen der familienergänzenden Kinderbetreuung keine Maske tragen, sofern das Tragen einer Maske die Kinderbetreuung wesentlich erschwert.

Zudem haben die Arbeitgebenden weitere Massnahmen gemäss dem STOP-Prinzip zu treffen. Das STOP-Prinzip bedeutet: Substitution als prioritäre Massnahme, in zweiter Linie technische Massnahmen umsetzen, drittens organisatorische Massnahmen treffen und schliesslich persönliche Schutzausrüstung zur Verfügung stellen. Hauptanwendungsfall der Substitution ist die Anweisung an Mitarbeitende, von zu Hause aus zu arbeiten. Zu den technischen Massnahmen gehören z.B. Trennscheiben, Desinfektion und ausreichendes Lüften der Arbeitsräume. Eine zweckmässige organisatorische Massnahmen ist die Vermeidung von Mischung von Personen und Teams. Zu den persönlichen Schutzmassnahmen gehören Gesichtsmasken, Handschuhe und dergleichen.

Homeoffice

Schon vor der Pandemie sind flexiblere Arbeitsmodelle wie das Arbeiten von zu Hause aus aufgekommen. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob und in welchem Umfang Arbeitgebende entschädigungspflichtig werden, wenn Mitarbeitende den Arbeitsplatz selber zur Verfügung stellen, eventuell auch Geräte wie den eigenen PC, Drucker etc. nutzen, und ihnen Auslagen für Strom, Telefon- und Internetnutzung etc. entstehen.

Gemäss der zwingenden Bestimmung von Art. 327a OR sind die Arbeitgebenden verpflichtet, den Mitarbeitenden die durch die Ausführung der Arbeit notwendigerweise entstehenden Auslagen zu ersetzen. Zu den Auslagen gehören z.B. die Kosten für die Telefon- und Internetnutzung. Das Vereinbaren einer pauschalen Abgeltung ist zulässig, wenn damit sämtliche notwendigen Auslagen gedeckt sind. Für Geräte und Material gilt hingegen, dass die Arbeitgebenden die Mitarbeitenden damit auszurüsten haben, sofern nichts anderes vereinbart wurde.

Seit 18. Januar 2021 gilt gemäss Covid-19-Verordnung besondere Lage eine Home-office-Pflicht für alle Mitarbeitenden, soweit es aufgrund der Arbeitstätigkeit möglich und mit verhältnismässigem Aufwand umsetzbar ist. Der Bundesrat hat gleichzeitig angeordnet, dass Mitarbeitenden, die gestützt auf die Covid-19-Regelungen angewiesen werden, von zu Hause aus zu arbeiten, keine Auslagenentschädigung zusteht. Diese Ausnahme zu Art. 327a OR gilt jedoch nur für Homeoffice-Tätigkeit, die aufgrund der vom Bundesrat vorübergehend eingeführten Homeoffice-Pflicht erfolgt. Haben Arbeitsvertragsparteien bereits vorher eine ganz oder teilweise Arbeitstätigkeit im Homeoffice und eine entsprechende Entschädigungsregelung vereinbart, so gilt diese arbeitsvertragliche Entschädigungsregelung weiterhin.

Soll das Arbeiten von zu Hause aus ganz oder teilweise auch nach Ablauf der vom Bundesrat verordneten Homeoffice-Pflicht weitergeführt werden, so sollten die betreffenden Arbeitsvertragsparteien die Tätigkeit im Homeoffice und insbesondere die Entschädigungsfrage vertraglich regeln.

Besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer

Im Frühling 2020 hat der Bundesrat die Kategorie der «besonders gefährdeten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer» geschaffen. In der Covid-19-Verordnung 3 wurde inzwischen präzisiert, wer in diese Kategorie fällt, nämlich schwangere Frauen und Personen, die nicht geimpft sind und die bestimmte Vorerkrankungen aufweisen, die in Art. 27a Abs. 10 und Anhang 7 aufgelistet sind. Die Liste der medizinischen Kriterien ist nicht abschliessend und eine klinische Beurteilung der Gefährdung im Einzelfall bleibt vorbehalten. Mitarbeitende können ihre besondere Gefährdung gegenüber ihrem Arbeitgeber/ihrer Arbeitgeberin durch persönliche Erklärung geltend machen. Ein Arztzeugnis zur Bescheinigung der besonderen Gefährdung ist nur erforderlich, wenn der Arbeitgeber/die Arbeitgeberin dies verlangt.

Schutzmassnahmen für besonders gefährdete Mitarbeitende

Der Bundesrat hat für besonders gefährdete Personen folgende Massnahmen verordnet:

1. In erster Linie soll diesen Beschäftigten ermöglicht werden, von zu Hause aus zu arbeiten.
2. Ist den Betroffenen nicht möglich, die angestammte Arbeitsverpflichtung von zu Hause aus zu erfüllen, so hat der Arbeitgeber/die Arbeitgeberin ihnen bei gleichem Lohn eine gleichwertige Ersatzarbeit zuzuweisen, die von zu Hause aus erledigt werden kann. Dazu darf vom Arbeitsvertrag abgewichen werden.
3. Wenn aus betrieblichen Gründen die Präsenz besonders gefährdeter Mitarbeitender vor Ort ganz oder teilweise unabdingbar ist, damit diese ihre angestammte Arbeit ausführen können, so dürften sie vor Ort im Betrieb nur beschäftigt werden, wenn der Arbeitsplatz so ausgestaltet ist, dass jeder enge Kontakt mit anderen Personen ausgeschlossen ist, resp., wenn ein enger Kontakt nicht jederzeit vermieden werden kann, wenn weitere Schutzmassnahmen nach dem STOP-Prinzip ergriffen werden.
   
   Was als «enger Kontakt» gilt, hatte der Bundesrat in der inzwischen aufgehobenen Covid-19-Verordnung 2 noch definiert als« Kontakt zwischen Personen, bei dem die Distanz von zwei Metern während mehr als fünfzehn Minuten nicht eingehalten wird, ohne dass Schutzmassnahmen wie das Tragen einer Gesichtsmaske oder das Anbringen einer zweckmässigen Abschrankung getroffen werden». Gemäss den Anweisungen des BAG zur Quarantäne gilt heute: «Enger Kontakt heisst, dass Sie sich während mehr als 15 Minuten ohne angemessenen Schutz in unmittelbarer Nähe (Distanz von weniger als 1,5 Metern) aufgehalten haben.» Das ergibt sich auch aus den Vorgaben des Bundesrates für Schutzkonzepte gemäss Anhang 1 der Covid-19-Verordnung besondere Lage.
4. Kann keine der vorstehenden drei Varianten umgesetzt werden, so haben Arbeitgebende den Betroffenen bei gleichem Lohn eine gleichwertige Ersatzarbeit vor Ort zuzuweisen, wobei der Arbeitsplatz so auszugestalten ist, dass jeder enge Kontakt mit anderen Personen ausgeschlossen ist, resp., wenn ein enger Kontakt nicht jederzeit vermieden werden kann, mit Schutzmassnahmen nach dem STOP-Prinzip.

Bevor Arbeitgebende solche Massnahmen ergreifen, haben sie die betroffenen Mitarbeitenden anzuhören. Ein Anhörungsrecht der Mitarbeitenden gilt im Bereich des Gesundheitsschutzes des Arbeitsgesetzes (ArG) generell. Die beschlossenen Massnahmen für besonders gefährdete Mitarbeitende sind schriftlich zu dokumentieren und den Betroffenen mitzuteilen.

Besonders gefährdete Personen können die ihnen zugewiesene Arbeit ablehnen, wenn der Arbeitgeber/die Arbeitgeberin die Voraussetzungen wie vorstehend beschrieben nicht erfüllt oder wenn sie die Gefahr einer Ansteckung mit dem Coronavirus trotz der am Arbeitsplatz getroffenen Schutzmassnahmen aus besonderen Gründen als zu hoch für sich erachten. In letzterem Fall können Arbeitgebende zum Nachweis ein ärztliches Zeugnis verlangen. Können Arbeitgebende besonders gefährdete Mitarbeitende nicht nach den vorstehend beschriebenen Vorgaben beschäftigen oder dürfen Mitarbeitende die ihnen zugewiesene Arbeit aus den vorgenannten Gründen ablehnen, so hat der Arbeitgeber/die Arbeitgeberin die betroffenen Mitarbeitenden unter Lohnfortzahlung von ihrer Arbeitspflicht zu befreien. In diesen Fällen steht den betroffenen Mitarbeitenden gemäss der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ein Anspruch auf Erwerbsausfallentschädigung in der Höhe des vollen bisherigen Lohnes zu, wozu sie die besondere Gefährdung allerdings mit einem ärztlichen Attest nachweisen müssen. Richtet der Arbeitgeber/die Arbeitgeberin den Lohn weiterhin an die betroffenen Mitarbeitenden aus, kann er/sie den Anspruch auf die Erwerbsausfallentschädigung geltend machen.

Kontrolle und Sanktionen

Für die Kontrolle der Massnahmen zum Schutz besonders gefährdeter Mitarbeitenden sind die Vollzugsbehörden des Arbeitsgesetzes (u.a. die kantonalen Arbeitsinspektorate) und die Suva zuständig. Arbeitgebende haben den zuständigen Kontrollorganen Zutritt zu gewähren und allfällige Anordnungen der Vollzugsbehörden umzusetzen. Gegen Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, die den Vorschriften über den Gesundheitsschutz keine Folge leisten, kann ein Verwaltungsverfahren nach Arbeitsgesetz (ArG) eingeleitet werden.

Gemäss Art. 18 des Covid-19 Gesetzes könnte der Bundesrat vorsätzliche Zuwiderhandlungen gegen die von ihm im Bereich des Arbeitnehmerschutzes gestützt auf das Covid-19-Gesetz angeordneten Massnahmen für strafbar erklären und mit Bussen bis maximal CHF 300 sanktionieren. D.h. das Covid-19 Bundesgesetz räumt dem Bundesrat die Kompetenz zum Erlass von Übertretungstatbeständen ein. Die Covid-19-Verordnungen des Bundesrates sehen aktuell keine strafrechtlichen Sanktionen vor für die Verletzung der aufgrund der Covid-19-Erlasse angeordneten besonderen Massnahmen zum Schutz von Arbeitnehmenden.

Gemäss Art. 59 ArG sind Arbeitgebende, die vorsätzlich oder fahrlässig gegen Vorschriften des Gesundheitsschutzes verstossen, strafbar. Das ArG droht den Arbeitgebenden als Sanktion Geldstrafen bis zu 180 Tagessätzen an. In der arbeitsrechtlichen Literatur wird die Meinung vertreten, dass auch Verstösse von Arbeitgebenden gegen die vom Bundesrat gestützt auf das Covid-19-Gesetz erlassenen Vorschriften zum Gesundheitsschutz für Arbeitnehmer nach Art. 59 ArG strafbar seien. Dieser Meinung kann nicht gefolgt werden. Das Covid-19-Gesetz als Spezialgesetz geht diesbezüglich der Regelung im Arbeitsgesetz vor, zudem handelt es sich bei der Regelung im Covid-19-Gesetz um das mildere Recht. Soweit Arbeitgebende gegen Gesundheitsvorschriften des ArG verstossen, gelten die Strafbestimmungen des ArG aber auch während der Pandemie.