Recht & Unternehmung

Finanzinstitutsgesetz (FINIG) / Auswirkungen auf die unabhängigen Vermögensverwalter (UVV)
Dr. Hans Henzen
Dr. Hans Henzen
Rechtsanwalt und öffentlicher Notar Gossau
01.10.2019

Bis anhin bestand für die UVV keine umfassende gesetzliche Regelung, insbesondere unterstanden diese keiner prudentiellen Aufsicht. Um diese Mängel des aktuellen Rechts zu beheben, treten nun per 1. Januar 2020 neue Rechtsgrundlagen in Kraft, welche für die UVV von wesentlicher Bedeutung sind. Es handelt sich um das Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und um das Finanzinstitutsgesetz (FINIG) sowie die entsprechenden Verordnungen zu diesen beiden Gesetzen (FIDLEV, FINIV und AOV).

Das FIDLEG bezweckt die sektorübergreifende Regulierung von Finanzprodukten und Finanzdienstleistungen sowie deren Betrieb und regelt neu umfassend das Prospektrecht. Es geht hier vor allem um die Koordinationsebene, also Verhältnis UVV/Kunde. Das FINIG vereinheitlicht im Wesentlichen die Bewilligungsregeln für die Finanzdienstleister. Hier geht es um Subordination, um Aufsichtsrecht. Die beiden Gesetze gelten neu auch für die UVV (und Trustees, die den UVV gleichgestellt sind), welche bisher keine Bewilligung benötigten. Dies ist die wesentlichste Neuerung für die UVV, welche bis anhin bewilligungsfrei unterwegs waren. Die beiden Gesetze sind Teil der neuen Finanzmarktarchitektur, zu welcher noch das Finanzmarktaufsichtsgesetz (FINMAG) und das Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG) gezählt werden. Im nachfolgenden Beitrag geht es um die Auswirkungen des FINIG auf die UVV.

1. Begriff

UVV gelten als Finanzinstitute nach Art. 2 Abs. 1 lit. a FINIG und werden so inskünftig einer umfassenden aufsichtsrechtlichen Regulierung unterstehen. Vermögensverwalter ist, wer gewerbsmässig im Auftrag der Kundinnen und Kunden über deren Vermögenswerte verfügen kann. Eine gewerbsmässige Tätigkeit wird nach Art. 11 FINIV wie folgt definiert:

– Erzielung eines Bruttoerlöses von mehr als CHF 50’000.– pro Kalenderjahr;

– Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit mehr als 20 Vertragsparteien pro Kalenderjahr, die sich nicht auf eine einmalige Tätigkeit beschränken, oder Unterhalten von mindestens 20 solcher Beziehungen pro Kalenderjahr;

– unbefristete Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte, die zu einem beliebigen Zeitpunkt CHF 5’000’000.– überschreiten; oder

– Durchführen von Transaktionen im Gesamtvolumen von mehr als CHF 2’000’000.– pro Kalenderjahr.

Wird einer dieser Schwellenwerte überschritten, ist eine Bewilligung erforderlich.

Der UVV verwaltet – im Gegensatz zum Trustee, welcher Sondervermögen zweckgebunden verwaltet oder darüber verfügt – individuelle Portfolios. Er kann auch noch zusätzliche Dienstleistungen erbringen, z.B. Anlageberatung, Portfolioanalysen und Anbieten von Finanzinstrumenten.

2. Bewilligung der FINMA

UVV benötigen nach Art. 5 Abs. 1 FINIG inskünftig eine Bewilligung der FINMA (vgl. Ziff. 5). Diese ist als Polizeibewilligung ausgestaltet; sind deren Voraussetzungen erfüllt, besteht ein Rechtsanspruch auf die Erteilung (Art. 7 Abs. 1 FINIG). Das FINIG sieht in Art. 6 eine Bewilligungskaskade vor; eine höhere Bewilligungsform umfasst auch die tiefer gelegenen Formen von Bewilligungen. So sind Finanzinstitute, welche über eine Bewilligung zur Tätigkeit als Bank, Wertpapierhaus, Fondsleitung oder als Verwalter von Kollektivvermögen verfügen, automatisch auch zur Tätigkeit als Vermögensverwalter befugt.

3. Übergangsrecht

Für bereits bestehende, neu nun aber bewilligungspflichtige UVV gelten Übergangsbestimmungen. Nach Inkrafttreten des FINIG müssen sie sich innert sechs Monaten bei der FINMA melden. Innert drei Jahren nach Inkrafttreten müssen sie die Anforderungen des FINIG erfüllen und ein Bewilligungsgesuch stellen.

Bis zur Erteilung der Bewilligung können sie ihre Tätigkeit fortführen, sofern sie einer Selbstregulierungsorganisation nach Art. 24 Geldwäschereigesetz (GwG) angeschlossen sind und von dieser in Bezug auf die Erfüllung ihrer Pflichten kontrolliert werden.

4. Neue UVV

UVV, welche ihre Tätigkeit innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des FINIG neu aufnehmen, müssen die Bewilligungsanforderungen abgesehen von Art. 7 Abs. 2 FINIG (Nachweis Beaufsichtigung von einer Aufsichtsorganisation) von Anfang an erfüllen und sind gehalten, sich unverzüglich bei der FINMA zu melden. Spätestens ein Jahr nach der Bewilligung einer Aufsichtsorganisation (AO) nach Art. 43a FINMAG müssen sie sich einer solchen anschliessen und ein Bewilligungsgesuch stellen. Bis zum Entscheid über dieses Gesuch dürfen sie als UVV tätig sein, müssen aber einer Selbstregulierungsorganisation nach Art. 24 GwG angeschlossen sein und durch diese in Bezug auf die Befolgung ihrer Pflichten kontrolliert werden.

Die gesetzlich festgesetzten Fristen können von der FINMA nur in besonderen Fällen erstreckt werden (Art. 74 Abs. 4 FINIG).

5. Bewilligungsvoraussetzungen

Für die Erteilung der Bewilligung sind Voraussetzungen zu erfüllen, welche für alle Finanzinstitute gelten (allgemeine Bewilligungsvoraussetzungen) und solche, welche nur vom jeweiligen Finanzinstitut erfüllt werden müssen (spezifische Bewilligungsvoraussetzungen).

5.1 Allgemeine Bewilligungsvoraussetzungen

Um eine Bewilligung nach Art. 5 Abs. 1 FINIG zu erhalten, müssen UVV folgende Bedingungen kumulativ erfüllen:

Organisation

Die UVV müssen über eine Organisationstruktur verfügen, welche gewährleistet, dass sie ihren gesetzlichen Pflichten nachkommen können (Art. 9 Abs. 1 FINIG).

Bei Gesuchseinreichung muss nachgewiesen werden, dass der UVV der Aufsicht einer AO nach Art. 43a FINMAG untersteht.

Die Leitung der UVV hat grundsätzlich in der Schweiz zu erfolgen. Dazu müssen die geschäftsführenden Personen ihren Wohnsitz an einem Ort haben, von welchem sie die Geschäftsführung tatsächlich ausüben können (Art. 10 FINIG).

Die Bezeichnung des UVV darf nicht zu Verwechslung oder Täuschung Anlass geben (Art. 13 FINIG).

Personelles

Die Geschäftsführer von UVV müssen einen guten Ruf geniessen, Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten und die für ihre Tätigkeit notwendigen Qualifikationen aufweisen (Art. 11 Abs. 1 und 2 FINIG). Diese Bestimmung erinnert an Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes (BankG).

Ombudsstelle

Die UVV müssen sich spätestens mit Aufnahme ihrer Tätigkeit (Art. 16 FINIG) einer Ombudsstelle anschliessen. Die Ombudsstelle ist dazu da, um Differenzen zwischen dem UVV und dem Kunden gütlich zu regeln.

5.2 Spezifische Bewilligungsvoraussetzungen

Zusätzlich zu den allgemeinen Bewilligungsvoraussetzungen gelten für die UVV speziell:

Organisation

Der UVV hat sich als Einzelunternehmer, Handelsgesellschaft oder in Form einer Genossenschaft zu organisieren. Der Handelsregistereintrag ist obligatorisch.

Es besteht die Pflicht zu angemessenem Risikomanagement und zur wirksamen internen Kontrolle. Das Risikomanagement und die interne Kontrolle muss die Einhaltung der rechtlichen und unternehmensinternen Vorschriften sicherstellen (Art. 21 Abs. 1 FINIG). Die Aufgaben des Risikomanagements und der internen Kontrolle können entweder an eine qualifizierte externe Stelle delegiert, oder von einer qualifizierten Geschäftsführungsperson oder qualifizierten Mitarbeitenden wahrgenommen werden (Art. 21 Abs. 2 FINIG). Dabei ist darauf zu achten, dass diese Personen nicht in Tätigkeiten eingebunden werden, die sie überwachen sollen (Art. 21 Abs. 3 FINIG). Bei kleinen UVV ist dies allerdings nicht erforderlich (Art. 19 FINIV).

Personelles

Die Geschäftsführung eines UVV muss aus mindestens zwei qualifizierten Personen bestehen, ausser wenn nachgewiesen wird, dass ein ordnungsgemässer Geschäftsbetrieb auch mit nur einem Geschäftsführer gewährleistet ist (Art. 20 Abs. 1 und 2 FINIG). Ausreichend qualifiziert für die Tätigkeit als Geschäftsführer ist dabei, wer über eine angemessene Ausbildung und über mindestens fünf Jahre Berufserfahrung in der Vermögensverwaltung verfügt (Art. 20 Abs. 3 FINIG und Art. 18 Abs. 1 lit. a und b FINIV). Geschäftsführer von UVV sind ausserdem verpflichtet, regelmässig Weiterbildungen zu absolvieren und müssen im Falle ihrer Verhinderung oder ihres Todes Vorkehrungen treffen, damit der Geschäftsbetrieb ordnungsgemäss fortgeführt werden kann (Art. 18 Abs. 3 und 4 FINIV).

Finanzen

Der Gesetzgeber legt Wert auf eine solide finanzielle Basis. Es muss dauernd ein bar einbezahltes Mindestkapital von CHF 100’000.– vorhanden sein (Art. 22 Abs. 1 FINIG); zudem müssen stets Eigenmittel von mindestens 25 % der Fixkosten der letzten Jahresrechnung bis höchstens CHF 10 Millionen zur Verfügung stehen (Art. 23 Abs. 2 FINIG). Überdies müssen UVV über ausreichende Sicherheiten oder eine Berufshaftpflichtversicherung verfügen (Art. 22 Abs. 2 FINIG).

6. Bewilligungsgesuch

Das Bewilligungsgesuch eines UVV hat somit insbesondere Anlagen und Unterlagen zu enthalten über:

– die Organisation, insbesondere über die Unternehmensführung und -kontrolle sowie über das Risikomanagement;

– den Ort der Leitung;

– die Gewähr;

– die Aufgaben und deren allfälliger Übertragung;

– das Mindestkapital und die Sicherheiten;

– die Eigenmittel;

– die Ombudsstelle;

– die Aufsichtsgesellschaft (AO) und die Prüfgesellschaft.

7. Prudentielle Aufsicht durch FINMA/AO

Mit Inkraftreten des FINIG unterstehen die UVV nun also einer prudentiellen («umsichtig», «vorsichtig») Aufsicht. Diese wird von der FINMA in Zusammenarbeit mit einer AO wahrgenommen (Art. 61 Abs. 2 FINIG). Ohne Mitgliedschaft in einer AO gibt es keine Bewilligung (Art. 7 Abs. 2 FINIG). Die AO ihrerseits bedarf ebenfalls der Bewilligung durch die FINMA (Art. 61 Abs. 2 FINIG). Die Verfügungskompetenz ist allein der FINMA vorbehalten.

Die AO ist verpflichtet, laufend zu überwachen, ob der UVV die Anforderungen des FINIG erfüllt und insbesondere auch den Sorgfaltspflichten des Geldwäschereigesetzes (GwG) und des FIDLEG nachkommt (Art. 77 Abs. 1 FINIV). Dabei erlässt die FINMA den Aufsichtsorganisationen Vorgaben über die Prüfung und Aufsicht der UVV, darunter insbesondere über ein Risikobeurteilungssystem sowie Mindestanforderungen an das Aufsichtskonzept (Art. 77 Ab. 2 FINIV). Während also das Bewilligungsverfahren für einen UVV direkt über die FINMA läuft, bildet die AO bei der Aufsicht eine Zwischenebene im Subordinationsverhältnis von UVV und FINMA. Wer sind denn nun diese Aufsichtsorganisationen? Soweit bisher bekannt, gründen Selbstregulierungsorganisationen Gesellschaften, welche sie für diese Tätigkeit vorsehen. Es handelt sich dabei also nicht um eine Behörde, sondern um private Unternehmen, welche von der FINMA anerkannt sind, um die Aufgaben gemäss FINIG wahrzunehmen. Bis heute ist noch keine AO durch die FINMA anerkannt.

Die Häufigkeit und Intensität der Überprüfungen durch die AO ist vom Risikoprofil der Tätigkeit und der Organisation des UVV abhängig (Art. 81 Abs. 1 FINIV), wobei aber mindestens alle vier Jahre eine Prüfung stattfinden muss (Art. 62 Abs. 2 FINIG). In den Jahren, in denen keine Überprüfung stattfindet, müssen die UVV ihrer Aufsichtsorganisation in einem Bericht Rechenschaft über die Gesetzeskonformität ihrer Geschäftstätigkeiten abgeben.

8. Kosten

Die Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften (ZHAW) hat im Jahre 2014 eine Regulierungskostenanalyse zum FINIG verfasst. Dabei wurde zwischen den Initialkosten und den jährlich wiederkehrenden Kosten unterschieden. Die Initialkosten (Bewilligungsprozess) schätzt ZHAW je nach Betriebsgrösse und -Komplexität des UVV zwischen CHF 70’000.– und 128’000.–. Bei den jährlichen wiederkehrenden Kosten ist gemäss ZHAW mit solchen zwischen CHF 19’000.– für kleine und CHF 56’000.– für grössere UVV zu rechnen.

9. Zukunft der UVV?

Verschiedentlich wird darüber diskutiert, ob die neuen Bestimmungen, welche sowohl in organisatorischer, personeller und vor allem auch finanzieller Hinsicht von den UVV viel abverlangen, gar zu einem Ende der UVV führen könnten. Es ist sicher nicht auszuschliessen, dass es zu Fusionen oder anderen Arten von Kooperationen unter den UVV kommen wird. Auch ist es denkbar, dass vor allem kleinere UVV sich inskünftig auf nicht bewilligungspflichtige Dienstleistungen, wie Anlageberatung oder Portfolioanalysen beschränken werden. Die neuen regulatorischen Bestimmungen des FINIG können wohl auch zum Ende von einigen UVV führen. Angesichts der doch bisherigen wirtschaftlichen Bedeutung der UVV (gemäss Schätzungen verwalten UVV in der Schweiz ca. CHF 600 bis 700 Milliarden) bin ich aber der Auffassung, dass viele UVV sich diesen neuen Herausforderungen stellen und um entsprechende Bewilligung bei der FINMA nachsuchen werden. In ein paar Jahren wissen wir dann mehr.

Die AO ist verpflichtet, laufend zu überwachen, ob der UVV die Anforderungen des FINIG erfüllt und insbesondere auch den Sorgfaltspflichten des Geldwäschereigesetzes (GwG) und des FIDLEG nachkommt (Art. 77 Abs. 1 FINIV).

Ausgabe 2/2019

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