Recht & Privat

Wann brauchen Kinder einen Anwalt/eine Anwältin?
Dr. Nicole Zürcher Fausch
Dr. Nicole Zürcher Fausch
Rechtsanwältin, St.Gallen
01.04.2018

Auch Kinder sind von Verfahren und Entscheiden der Justiz betroffen. Die Umsetzung einer kinderfreundlichen Justiz gehört zu den Schwerpunkten der Strategie für Kinderrechte 2016 – 2021 des Europarates. Wann brauchen Kinder eine eigene Vertretung und was sind deren Aufgaben?

Kinder als Betroffene

Elias wird von der Schule ausgeschlossen. Lara von ihrem Vater geschlagen und sexuell ausgebeutet. Die Eltern von Anna und Leon trennen sich. Emma und Luca haben seit Jahren keinen Kontakt mehr mit ihrem Vater und wollen den Namen der Mutter annehmen. Sofia wird von der Kindesschutzbehörde bei einer Pflegefamilie platziert, obwohl sie bei der Mutter bleiben will. Der 11-jährige Leandro wird vom 13-jährigen Jonas zusammengeschlagen und erleidet verschiedene Verletzungen.

In solchen Situationen sind Kinder und Jugendliche von Gerichts- und Verwaltungsverfahren direkt betroffen. Wann kommt ein Kinderanwalt oder eine Kinderanwältin ins Spiel, wann ein Beistand oder eine Kindesvertretung? Und was können diese für Kinder und Jugendliche tun?

Beistand, Kindesvertretung, Kinderanwalt….?

Wird Lara von ihrem Vater misshandelt und missbraucht und wird gegen den Vater ein Strafverfahren eröffnet, so kann der Vater in diesem Strafverfahren nicht als gesetzlicher Vertreter von Lara auftreten, da eine Interessenkollision besteht. Leben die Eltern zusammen, kann auch bei der Mutter von Lara ein Interessenkonflikt vorliegen, da sie sowohl zu Lara als auch zum Vater von Lara in enger persönlicher Beziehung steht. Dann hat die Kindesschutzbehörde für die Vertretung von Lara eine Vertretungsbeistandschaft zu errichten, die anstelle der Eltern die Entscheidungen für und mit Lara im betreffenden Strafverfahren trifft. Wenn der Vertretungsbeistand/die Vertretungsbeiständin (oftmals ein Berufsbeistand/eine Berufsbeiständin) selber über keine juristischen Kenntnisse verfügt und solche notwendig erscheinen, wird er oder sie einen Anwalt/eine Anwältin für das Kind beiziehen. Dabei hat der Anwalt/die Anwältin in diesem Strafverfahren nur die Interessen des Kindes als Opfer zu vertreten.

Das Gesetz kennt verschiedene Arten von Beistandschaften. Ein Vertretungsbeistand soll die verbeiständete Person in der betreffenden Angelegenheit vertreten, bei Kindern also anstelle der Eltern. Etwas anderes sind Besuchs- und Erziehungsbeistandschaften, die oft bei familiären Konflikten in Trennungs- und Scheidungssituationen angeordnet werden. Dort bleibt die Vertretung des Kindes bei den Inhabern der elterlichen Sorge. Beistände haben dann eine unterstützende und vermittelnde Funktion. Ein Besuchsbeistand wird eingesetzt, wenn das Kontaktrecht zwischen getrennt lebenden Eltern Schwierigkeiten bereitet. Ein Erziehungsbeistand soll demgegenüber ganz allgemein den Eltern mit Rat und Tat zur Seite stehen und sie beispielsweise auch in schulischen Belangen unterstützen.

Es geht auch ohne

Im Scheidungsverfahren der Eltern von Anna (7 J.) und Leon (9. J.) lädt die Richterin beide Kinder zu einem Gespräch ein. Sie erkundigt sich, wie es Anna und Leon in der neuen Situation geht, welche Ängste, Bedürfnisse und Wünsche sie haben. Die Eltern einigen sich in der Folge zusammen mit der Richterin auf eine Regelung der neuen Wohnsituation, der Kinderbetreuung, der Ferien etc., und sie versuchen gemeinsam, für Anna und Leon die bestmögliche Lösung zu finden. Anna und Leons Eltern sprechen regelmässig miteinander, auch nachdem sie getrennt wohnen. Anna und Leon benötigen im Scheidungsverfahren keine Kindesvertretung – ihre Anliegen und Bedürfnisse werden gehört und bei den Entscheiden über Kinderbelange berücksichtigt.

Kinderanwälte sind, unabhängig davon, ob sie durch die Kindseltern oder durch ein Gericht oder eine Behörde eingesetzt wurden, stets nur den Interessen des Kindes verpflichtet.

Nicht immer sind sich die Eltern in einer Scheidung darüber einig, was das Beste für ihre Kinder ist. Manchmal können sich die Eltern über das Sorgerecht, die Obhut und den Kontakt zu den Kindern nicht einigen. Die emotionale Belastung bei einem Beziehungskonflikt und im Zuge einer Trennung ist gross. Emotionale Verletzungen, Zukunfts- und Existenzängste, das Auseinanderbrechen des Familienverbunds, psychische Erkrankungen und viele andere Aspekte können dazu führen, dass die Eltern zeitweise nicht oder nur beschränkt in der Lage sind, die Bedürfnisse ihrer Kinder zu erkennen und diese zu berücksichtigen. Es kommt auch vor, dass die Werte und Vorstellungen der Eltern derart verschieden sind, dass kein gemeinsamer Nenner mehr gefunden werden kann.

Nicht immer ist offensichtlich, welche Lösung dem Kindeswohl am besten entspricht. In solchen Fällen kann der Richter/die Richterin eine Kindesvertretung anordnen und als Beistand oder Beiständin eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person einsetzen. Das kann, muss aber nicht, ein Anwalt/eine Anwältin sein. Die Kindesvertretung kann dann – gleichberechtigt wie die Eltern – im Scheidungsverfahren Anträge stellen und sich für die betroffenen Kinder zu Fragen der elterlichen Sorge, der Obhut und des persönlichen Verkehrs und auch zu allfälligen Kindesschutzmassnahmen äussern. So gelten in familienrechtlichen Verfahren für alle Betroffenen, Eltern wie Kinder, gleich lange Spiesse.

Den Begriff «Kinderanwalt» kennt das Gesetz nicht, weshalb stets im Einzelfall zu prüfen ist, was damit gemeint ist. Hier wird der Begriff allgemein für Anwälte verwendet, die mit der Wahrung der Interessen von Kindern beauftragt wurden.

Wer setzt Anwälte für ein Kind ein?

Als gesetzliche Vertreter können die Eltern für ein von einem Justizverfahren betroffenes Kind einen Anwalt/eine Anwältin beauftragen. So können beispielsweise die Eltern von Jonas einen Anwalt für seine Verteidigung im Jugendstrafverfahren mandatieren und die Eltern von Elias eine Anwältin im Rechtsstreit gegen die Schule. Dabei handelt es sich um eine vertragliche Mandatierung des Anwalts. Das Recht, für das minderjährige Kind Entscheide zu treffen, verbleibt grundsätzlich bei den Eltern.

Wenn die Eltern über Kinderbelange streiten, sei es in einem Scheidungsverfahren vor Gericht oder in einem Verfahren vor der Kindesschutzbehörde (KESB), so wird bei entsprechender Notwendigkeit eine Kindesvertretung vom Gericht oder von der KESB angeordnet und eingesetzt. Dann liegt eine Kindesvertretung in Form einer Vertretungsbeistandschaft im Sinne von Art. 314abis ZGB vor. In diesem Fall können die Eltern dem Kindesvertreter/der Kindesvertreterin keine Instruktionen geben.

Kinderanwälte, die für die Interessenwahrung eines Kindes eingesetzt werden, sind, unabhängig davon, ob dies durch die Kindseltern erfolgte oder durch ein Gericht oder eine Behörde, stets nur den Interessen des Kindes verpflichtet.

Kann ein Kind selber einen Anwalt beauftragen?

Die vertragliche Mandatierung eines Anwalts/einer Anwältin setzt grundsätzlich Prozessfähigkeit und damit Handlungsfähigkeit voraus, d.h. die Urteilsfähigkeit und die Volljährigkeit einer Person. Vor Erreichung des 18. Altersjahres benötigen Kinder und Jugendliche daher grundsätzlich die Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters.

Urteilsfähige minderjährige Kinder können jedoch im Zusammenhang mit höchstpersönlichen Rechten im Sinne von Art. 19c ZGB auch selber vertraglich einen Anwalt/eine Anwältin mandatieren. Unter die höchstpersönlichen Rechte im Sinne von Art. 19c ZGB fallen u.a. die körperliche Integrität, die Ehre, familiäre Beziehungen, Religionsfreiheit, also z.B. Entscheidungen im Zusammenhang mit medizinischen Massnahmen wie etwa eine Operation oder ein Behandlungsabbruch. Vermögensrechtliche Interessen fallen hingegen grundsätzlich nicht darunter.

Soweit der Gesetzgeber die Kindesvertretung ausdrücklich geregelt hat, wie z.B. bei Sorgerechts- und Obhutsstreitigkeiten oder Kindesschutzmassnahmen mit Art. 314abis ZGB und Art. 299 ZPO, ist eine vertragliche Vertretung eines Kindes anstelle oder neben der gesetzlichen Kindesvertretung gemäss Bundesgericht nur im Ausnahmefall möglich.

Was sind die Aufgaben eines Kinderanwalts/einer Kinderanwältin?

Kinder haben eigene Rechte, und Kinderanwälte verhelfen den Kindern, ihre Rechte durchzusetzen. Sie sind darum besorgt, dass Kinder angemessen am Verfahren teilnehmen können, sie reichen für die Kinder Anträge und Stellungnahmen ein, treten an Gerichtsverhandlungen als Fürsprecher der Kinder auf und ziehen nötigenfalls Entscheide an die nächste Instanz weiter.

Eine Kindesvertretung wird eingesetzt, wenn es um Sorge- und Kontaktrechtsstreitigkeiten oder um Kindesschutzmassnahmen geht und sichergestellt werden muss, dass die

Interessen der Kinder in solchen familienrechtlichen Streitigkeiten unabhängig von den Interessen der Eltern wahrgenommen und vertreten werden.

Kindesvertreter unterstützen Kinder und Jugendliche dabei, sich alters- und entwicklungsgemäss eine eigene Meinung zu einem Sachverhalt zu bilden. Aufgabe der Kindesvertretung ist es, den Eltern, dem Gericht oder der Behörde den Willen und die Bedürfnisse des Kindes mitzuteilen und dafür einzustehen.

Kindesvertreter sorgen dafür, dass Kinder altersgerecht am Verfahren partizipieren können. Sie informieren und beraten Kinder und Jugendliche und stehen diesen auch für Fragen rund um das Verfahren zur Verfügung, indem sie ihnen die einzelnen Verfahrensschritte und Entscheide von Gerichten und Behörden erklären. Während eine persönliche Anhörung der Kinder durch das Gericht oder die Behörde in der Regel nur ein Mal im Verfahren erfolgt, bringt eine Kindesvertretung während des ganzen Verfahrens die Sicht des Kindes ein und kann so auch auf Veränderungen der Situation reagieren.

Anders ist die Situation, wenn ein Anwalt von den Eltern für die Interessenwahrung des Kindes mandatiert wird in Fällen, bei denen die Eltern das gleiche Interesse haben wie das Kind, z.B. wenn ein Kind von einer Drittperson geschädigt wird und gegen diese Straf- und Zivilklage einreicht, oder wenn Elias und seine Eltern gegen den Ausschluss von Elias aus der Schule kämpfen. In solchen Fällen unterscheidet sich die Aufgabe des Anwalts als Interessenvertreter eines Kindes nicht erheblich von der Tätigkeit eines Anwalts von erwachsenen Personen.

Kinderanwälte haben auch die Aufgabe, sich für ein rechtsstaatlich korrektes Verfahren einzusetzen und unnötige Verzögerungen zu vermeiden. Verfahren, von denen Kinder betroffen sind, kommt eine hohe Dringlichkeit zu. Kinderanwälte haben die Interessen des Kindes in der betreffenden Angelegenheit umfassend zu wahren. Dazu gehört beispielsweise auch der Schutz der Privatsphäre des Kindes und seiner persönlichen Daten.

Kindeswohl und Kindeswille

Massstab für Entscheidungen in Kinderbelangen ist das «Kindeswohl», man könnte auch sagen: Was das Beste für das Kind ist. Fast alle Eltern wollen nur das Beste für ihre Kinder. Soweit sind sich selbst in Konfliktsituationen meist alle einig. Hingegen gehen die Meinungen, was das Beste für ein Kind ist, in strittigen Verfahren oft weit auseinander. Häufig ist es schwierig, zu beurteilen, ab wann z.B. eine alleinerziehende und psychisch erkrankte Mutter nicht mehr in der Lage ist, ihr Kind angemessen zu betreuen, sodass eine Fremdplatzierung erfolgen muss. Vor einer Fremdplatzierung muss geprüft werden, ob und mit welchen unterstützenden Hilfeleistungen eine mit dem Kindeswohl verträgliche Situation geschaffen und aufrechterhalten werden kann. Auch die Frage, ob der Kindeswille dem Kindeswohl entspricht, ist nicht immer klar. Beim Kindeswillen muss geprüft und hinterfragt werden, ob der geäusserte Kindeswille dem wahren Willen des Kindes entspricht, und ob er unbeeinflusst und in Kenntnis der relevanten Informationen gebildet werden konnte.

Wer die Gerichtskosten zu bezahlen hat, darüber entscheidet am Schluss des Verfahrens das Gericht.

Auch mit der Einsetzung einer Kindesvertretung bleibt die Schwierigkeit bestehen, dass im Einzelfall und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände ausgelegt werden muss, welche Entscheidungen und Handlungsweisen dem Kindeswohl am besten entsprechen. Der Vorteil einer eigenen Vertretung des Kindes ist aber, dass diese von den Interessen der Eltern unabhängig ist und sich ganz auf das konzentriert, was das Kind braucht. Wenn die Eltern streiten, befinden sich die Kinder oft in einem Loyalitätskonflikt, weil sie beide Eltern gern haben. Kinder wollen geliebt werden und wünschen sich Harmonie. Kinder in einem Loyalitätskonflikt sagen nicht selten jedem Elternteil das, was dieser gerne hören möchte. Dann braucht es eine Person, die dem Kind unabhängig von den Eltern zuhört und es unterstützt, seine eigene Meinung zu bilden und zu äussern.

Kindgerechte Justiz

Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf eine kindgerechte Justiz. Zu den Prinzipien einer kindgerechten Justiz gehören Partizipation, Kindeswohl, Würde, Schutz vor Diskriminierung und rechtsstaatliche Grundsätze. Kinderanwälte können dazu beitragen, diese umzusetzen.

Wer soll das bezahlen?

Setzt die Kindesschutzbehörde oder das Gericht eine Kindesvertretung ein, so gehören die Kosten zu den Gerichtskosten. Wer die Gerichtskosten zu bezahlen hat, entscheidet am Schluss des Verfahrens das Gericht. Grundsätzlich werden die Gerichtskosten in Zivilprozessen nach dem Ausgang des Verfahrens, d.h. nach Obsiegen und Unterliegen verteilt. In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht davon abweichen. Oft werden die Kosten familienrechtlicher Verfahren in der ersten Instanz den Eltern je hälftig auferlegt.

Mandatieren Eltern einen Anwalt/eine Anwältin für die Interessenvertretung ihres Kindes, so haben sie für die Kosten des Kinderanwalts/der Kinderanwältin aufzukommen. Zur Unterhaltspflicht der Eltern gehört auch der Rechtsschutz für die Kinder, weshalb die Eltern für Prozesskosten eines minderjährigen Kindes aufzukommen haben.

Sind Eltern finanziell nicht in der Lage, Gerichts- und Anwaltskosten zu bezahlen, so kann der Kinderanwalt/die Kinderanwältin für das Kind ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellen. Die unentgeltliche Rechtspflege wird bewilligt, wenn die Eltern nicht über die erforderlichen Mittel verfügen und die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst auch die Bestellung eines Anwalts/einer Anwältin für das Kind, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist.

Ausgabe 1/2018

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