Recht & Unternehmung

lic. iur. Markus Frei
Rechtsanwalt, Fachanwalt SAV Arbeitsrecht St. Gallen
02.03.2020

Mit elektronischen Hilfsmitteln ist es bei zahlreichen beruflichen Tätigkeiten ohne Weiteres möglich, einen wesentlichen Teil der Arbeit ausserhalb des Betriebs zu verrichten. Damit kann das Arbeitsverhältnis flexibilisiert und insbesondere auch die Vereinbarkeit von Beruf und Familie gestärkt und gefördert werden. Eine Arbeitgeberin wird sich auf jeden Fall vor der Einführung der Möglichkeit des Arbeitens zu Hause vertiefte Gedanken über mögliche betriebswirtschaftliche und «kulturelle» Konsequenzen auf den eigenen Betrieb machen. Die nachfolgenden Ausführungen befassen sich mit einigen ausgewählten Fragestellungen aus arbeitsrechtlicher Perspektive.

  1. Eigenschaften von Homeoffice

Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) definiert Homeoffice als Arbeit, «die Arbeitnehmende ganz oder teilweise, regelmässig oder unregelmässig von zu Hause aus verrichten».1 Der Begriff «Homeoffice» ist zu unterscheiden vom obligationenrechtlichen Heimarbeitsvertrag (vgl. Art. 351 OR). In beiden Fällen verrichtet der Arbeitnehmer seine Arbeiten zwar zu Hause. Beim Heimarbeitsvertrag ist es jedoch unter dem Vorbehalt abweichender Vereinbarungen ausdrücklich erlaubt, dass der Heimarbeitnehmer Familienangehörige zur Arbeitserledigung mit hinzuzieht. Im Gegensatz zur Heimarbeit wird bei Homeoffice davon ausgegangen, dass ein üblicher Einzelarbeitsvertrag besteht und die Bedingungen nicht vor jeder Ausgabe von Arbeit neu definiert werden.2 Zudem ist Homeoffice oft als Ergänzung zum Arbeitsplatz im Betrieb und nicht als ausschliessliche Arbeitsplatzvariante zu Hause ausgestaltet. In der Regel beruht Homeoffice auf dem Einsatz elektronischer Hilfsmittel. Obschon keine spezifischen, gesetzlichen Regelungen zum Homeoffice bestehen, sind sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Bestimmungen zu berücksichtigen.

 

  1. Öffentlich-rechtliche Rahmenbedingungen
  2. a) Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes

Grundsätzlich ist das Arbeitsgesetz (ArG) auf alle öffentlichen und privaten Betriebe anwendbar. Ausnahmen in betrieblicher und persönlicher Hinsicht regeln Art. 2 und 3 ArG. Der Anwendungsbereich der Vorschriften über den Gesundheitsschutz ist jedoch weiter, d. h. diese Be­stimmungen gelten auch für zahlreiche ausgenommene Arbeitsverhältnisse, beispielsweise für öffentliche Dienstverhältnisse oder höhere leitende Angestellte (vgl. Art. 3a ArG).

 

  1. b) Gesundheitsschutz und Arbeitsplatz

Selbstverständlich gelten auch für die Arbeit von zu Hause aus die Bestimmungen des ArG. Die Arbeitgeberin ist also für die Sicherstellung des Gesundheitsschutzes am Heimarbeitsplatz (mit-)verantwortlich. Die Arbeitnehmer haben ihrerseits die Möglichkeit und Chance, bei der Gestaltung ihres Arbeitsplatzes zu Hause mehr Einfluss zu nehmen und ihre individuellen Wünsche zu verwirklichen. Die Verpflichtung der Arbeitgeberin gemäss Art. 2 Abs. 1 ArGV3, Anordnungen zu erteilen und Massnahmen zu treffen, die nötig sind, um den Schutz der physischen und psychischen Gesundheit zu wahren und zu verbessern, gelten auch bei Homeoffice. Dazu gehören insbesondere ergonomisch gute Bedingungen bei stundenlanger Bildschirmarbeit zu Hause. Da die Aufsichtsmöglichkeiten der Arbeitgeberin bei Homeoffice limitiert sind, obliegt den Arbeitnehmern eine besondere Mitwirkung. Die Arbeitgeberin ist aber gehalten, die Arbeitnehmer in einer für alle klar verständlichen Sprache und in geeigneter Form über die Risikofaktoren zu informieren und zu schulen. Das SECO empfiehlt die Bereitstellung schriftlicher Unterlagen oder einen Verweis auf entsprechende Internetlinks.3

 

  1. c) Arbeitszeit und deren Erfassung

Besonderes Augenmerk ist beim Homeoffice auf die Arbeitszeiterfassung zu legen. Das Risiko der fehlenden Trennung von Freizeit und Arbeitszeit ist beim Einsatz elektronischer Hilfsmittel latent. Die Verpflichtung zur systematischen Erfassung der Arbeits- und Ruhezeiten gilt auch bei Homeoffice. Aufgrund der bereits erwähnten, eingeschränkten Aufsichtsmöglichkeiten ist die Arbeitgeberin zusätzlich gehalten, schriftlich die Art und Weise der Rapportierung, die Verpflichtung zu besonderen Präsenz- und Ruhezeiten sowie die Handhabung von Mehr- und Minderarbeit zu regeln. Dabei sind die seit dem Jahr 2016 revidierten Regeln zur Arbeitszeiterfassung und möglichen Vereinfachungen zu beachten.4 Nicht restlos geklärt ist nach wie vor die Frage, wie die ständige Erreichbarkeit via Mobiltelefon (E-Mails, Nachrichten) während der Freizeit zu erfassen ist. Stellt die Arbeitgeberin aber beispielsweise fest, dass der Arbeitnehmer im Homeoffice geschäftliche E-Mails nachts bearbeitet, muss sie einschreiten, d. h. den Arbeitnehmer auf das Nachtarbeitsverbot (vgl. Art. 16 ArG) hinweisen und die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen Vorschriften verlangen. Nötigenfalls ergreift die Arbeitgeberin zur Durchsetzung der arbeitsgesetzlichen Bestimmungen disziplinarische Mittel, spricht also z. B. eine Verwarnung aus.

 

  1. d) Geheimhaltung und Datenschutz

Der Arbeitnehmer ist gegenüber der Arbeitgeberin zur Geheimhaltung verpflichtet (vgl. Art. 321a OR). Dazu gehört auch eine sorgfältige Aufbewahrung der Daten durch den Arbeitnehmer. Die Arbeitgeberin ihrerseits hat sicherzustellen, dass sie die Geheimhaltungspflichten gegen­über ihren Kunden einhalten kann. Da bei Homeoffice allerlei Daten ausserhalb des Betriebs der Arbeitgeberin bearbeitet werden können, besteht eine erhöhte Gefahr, dass unbefugte Personen Zugang zu schützenswerten Daten erhalten 5. Deshalb ist die Arbeitgeberin gehalten, die Datensicherheit durch geeignete praktische bzw. technische Massnahmen möglichst zu gewährleisten. Das gilt vor allem auch bei der Datenbearbeitung aus dem Ausland. Die gleiche Problematik zeigt sich übrigens auch bei einem mobilen Büro, d. h. bei der Möglichkeit für die Arbeitnehmer, von unterwegs, von jedem beliebigen Standort, auf die Daten der Arbeitgeberin zuzugreifen.

 

  1. e) Sozialversicherungs- und steuerrechtliche Aspekte

Vor allem bei internationalen Sachverhalten, d. h. ein Arbeitnehmer wohnt im Ausland, ist bei der Schweizer Arbeitgeberin angestellt und arbeitet teilweise in seinem ausländischen Homeoffice, ergeben sich einige besondere Fragestellungen. Falls durch Homeoffice der Beschäftigungsort im Ausland liegt, kann eine Unterstellung unter das ausländische Sozialversicherungsrecht resultieren. Der Beschäftigungsort befindet sich dort, wo die Arbeit bzw. Beschäftigung tatsächlich ausgeübt wird. Die Arbeitsverträge sehen in der Praxis bei grenzüberschreitenden Tätigkeiten im Homeoffice deshalb regelmässig vor, dass maximal 20 % der Arbeit zu Hause verrichtet werden darf, um eine sozialversicherungsrechtliche Unterstellung im Ausland zu vermeiden.6 Ist eine solche Unterstellung nicht vermeidbar, sollte die Arbeitgeberin dafür sorgen, dass sie Gewähr für die korrekte Abrechnung und Ablieferung der ausländischen Sozialversicherungsbeiträge hat. Aus steuerrechtlicher Sicht ist die mögliche Entstehung einer Betriebsstätte am Ort des Homeoffice im Auge zu behalten. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass einem Arbeitnehmer kein Arbeitsplatz im Betrieb zur Verfügung gestellt wird, obschon er für seine Arbeit auf einen solchen angewiesen wäre und er für eine unbestimmte, längere Zeit vom Homeoffice aus einen wesentlichen und massgeblichen Beitrag zur unternehmerischen Leistung beiträgt.7 Bei solchen Verhältnissen ist das Risiko hoch, dass Homeoffice interkantonal und international zu einer (beschränkten) Steuerpflicht am Ort der Betriebsstätte führt.

 

  1. f) aktuellste Ereignisse (Coronavirus)

Praktisch um den Redaktionsschluss dieses Beitrags überschlagen sich die Ereignisse. Der Bundesrat hat mit der COVID-19-Verordnung 2 Notrecht erlassen, das auch eine Bestimmung zum Homeoffice enthält. Durch Art. 10c dieser Verordnung wird die Arbeitgeberin verpflichtet, besonders gefährdete Arbeitnehmer ihre arbeitsvertraglichen Pflichten von zu Hause aus erledigen zu lassen. Ist dies nicht möglich, so werden diese Arbeitnehmer von der Arbeitgeberin unter Lohnfortzahlung beurlaubt. Arbeitnehmer machen ihre besondere Gefährdung durch eine persönliche Erklärung geltend. Die Arbeitgeberin kann ein ärztliches Attest verlangen. Damit stellen sich auch weiterführende Fragen: Kann eine Arbeitgeberin in solchen, ausserordentlichen Lagen allenfalls sogar dazu verpflichtet werden, auch die Arbeitnehmer ohne besondere Gefährdung zumindest teilweise im Homeoffice arbeiten zu lassen, wenn dies technisch und praktisch ohne weiteres möglich ist? Solche Ansprüche könnten als Folge der Fürsorgepflicht (Gesundheitsschutz) u. U. geltend gemacht werden.

 

  1. Privatrechtliche Vorkehrungen
  2. a) Grundsätzliches

Nebst Einschränkungen aus Sicht des öffentlichen Arbeitsrechts, allfälligen Bestimmungen zum Homeoffice in kollektivrechtlichen Bestimmungen (GAV) sowie zwingenden Bestimmungen im OR, sind Arbeitgeberin und Arbeitnehmer grundsätzlich frei, ihr vertragliches Verhältnis zu gestalten. Sie können also im Einzelarbeitsvertrag Vereinbarungen zum Homeoffice treffen. Zu einigen Themenkreisen ist den Vertragsparteien zu empfehlen, zur Eröffnung von Chancen und Kalkulierbarkeit von Risiken, schriftliche Abmachungen zu treffen.

 

  1. b) Mehrarbeit

Nebst der vertraglich angezeigten Konkretisierung von Dauer und Lage, der Arbeitszeit sowie deren Erfassung ist weiteren vertraglichen Gegenständen bei Homeoffice besondere Beachtung zu schenken. Unbedingt ist der Arbeitsort bzw. die Option, einen Teil der Arbeit zu Hause zu verrichten, vertraglich zu regeln. Dasselbe gilt für eine Vereinbarung, dass die Arbeitgeberin einseitig die Verlegung des Arbeitsorts in den Betrieb oder ins Homeoffice anordnen kann. In besonderen Situationen, z. B. im Fall einer Pandemie, kann sich eine solche vertragliche Bestimmung als nützlich erweisen. Empfehlenswert ist auch eine vertragliche Vereinbarung über den Umfang des Arbeitspensums zu Hause. Aufgrund der grossen Autonomie des Arbeitnehmers und der eingeschränkten Kontrollmöglichkeiten der Arbeitgeberin bei Homeoffice liegt das Risiko der Anhäufung von Überstunden geradezu auf der Hand.8 Folglich ist die Arbeitgeberin gut beraten, individuell und schriftlich festzuhalten, dass allfällige Überstundenarbeit ausschliesslich zu kompensieren oder bereits im Lohn inbegriffen ist. Die Grenzen des Privatrechts sind an dieser Stelle aber zu beachten: Keine vergleichbare vertragliche Regelung ist nämlich bei der Anwendbarkeit der arbeitsgesetzlichen Höchstarbeitszeit zulässig. Arbeitszeit über 45 bzw. 50 Stunden pro Woche (vgl. Art. 9 Abs. 1 ArG), d. h. Überzeit ist gestützt auf Art. 13 Abs. 1 ArG zwingend mit einem Zuschlag von 25 % zu entschädigen oder mit Zustimmung des Arbeitnehmers zu kompensieren (vgl. Art. 13 Abs. 2 ArG).

 

  1. c) Weitere Vereinbarungen

Weitere Besonderheiten des Homeoffice, wie Vereinbarungen zur Einrichtung des Arbeitsplatzes, Entschädigungs- und Haftungsfragen sowie Bestimmungen zur Datenbearbeitung bzw. -aufbewahrung können ebenfalls im Einzelarbeitsvertrag oder allenfalls in einem Reglement festgelegt werden.9 Dazu gehört auch die Vereinbarung über den Ersatz der Kosten für Arbeitsmittel, Büromaterial und dergleichen (vgl. Art. 327 OR).

 

  1. Schlussfolgerungen

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auch beim Arbeiten zu Hause stets der konkrete Einzelfall und die Anwendbarkeit der rechtlichen Vorschriften sorgfältig zu analysieren sind. Die Einführung von Homeoffice eröffnet in erster Linie die Chance, ein Arbeitsverhältnis flexibel zu gestalten und sehr individuelle Modelle zu ermöglichen. Auch Leitungsfunktionen von Teilzeitarbeitskräften können durch die Einführung des teilweisen Homeoffice gefördert werden. In besonderen Zeiten und Krisenfällen verfügt die Arbeitgeberin zudem über ein gutes Instrument zur Sicherstellung der Arbeitsleistung bei gleichzeitig verbessertem Schutz der Arbeitnehmer. Der Mut zur Einführung von Homeoffice kann sich für Arbeitnehmer und Arbeitgeber auszahlen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Besonderheiten des Homeoffice spezieller vertraglicher Abmachungen bedürfen. Es soll bei diesen vertraglichen Vereinbarungen aber nicht einfach darum gehen, Risiken abzuwälzen, sondern möglichst viel Klarheit und eine solide Basis für das Arbeitsverhältnis zu schaffen.      

 

1           vgl. SECO-Broschüre «Arbeiten zu Hause», www.seco.admin.ch, S. 4, besucht am 17.02.2020

2           vgl. Art. 351a Abs. 1 OR und MÜLLER ROLAND, «Was ist Arbeitszeit», in: ZBJV, Band 153, 2017, S. 466 f.

3           vgl. SECO-Broschüre «Arbeiten von zu Hause», a.a.O., S. 7

4           vgl. SECO-Merkblatt «Modalitäten der Arbeitszeiterfassung» sowie SECO-Broschüre «Arbeitszeiterfassung, Was ändert sich, was bleibt gleich?», www.seco.admin.ch, besucht am 19.02.2020

5           vgl. CARGAGNI RÖSLER ROMINA, Home Office, in ArbR 2014, S. 91

6           vgl. ROHNER TOBIAS F./MAAS SANNA, Home Office – arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtliche Aspekte, in SJZ 111 (2015) Nr. 13, S. 329

7           vgl. ROHNER TOBIAS F./MAAS SANNA, a.a.O. S. 332

8           vgl. DOMENIG PASCAL, Home­office-Arbeit als besondere Erscheinungsform im Einzelarbeitsverhältnis, Diss., St.Gallen / Bern 2016, S. 104

9           vgl. DOMENIG PASCAL, a.a.O., S. 106

Ausgabe 1/2020

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