Recht & Unternehmung

lic. iur. Alexander Bartl
Rechtsanwalt und öffentlicher Notar, dipl. Steuerexperte, Au SG
01.10.2020

Hohe Investitionen, ausbleibende Debitorenzahlungen oder eine länger andauernde tiefe Nachfrage im Markt. Schnell kann eine Unternehmung in finanzielle Schwierigkeiten geraten. Als Geschäftsführer einer GmbH oder als Verwaltungsrat einer AG haben Sie für den Schutz des Vermögens der Gesellschaft zu sorgen. Doch was beinhaltet diese Verpflichtung konkret?

Auch etablierte und langjährige Unternehmen sind nicht vor zeitweisen finanziellen Schieflagen oder kritischen Situationen gefeit. Ernstzunehmende Anzeichen sind fehlende Liquidität, Unterbilanz oder gar Überschuldung. Die Ursachen können interner (wegfallende Märkte, tiefe Reserven, zu hohe Fremdfinanzierung, mangelhafte Geschäftsführung, verpasste Produktchancen etc.) oder aber – wie aktuell – externer Natur sein (politische Ereignisse, höhere Gewalt, staatliche Interventionen etc.).

Unabhängig von den Gründen darf in einer solchen Situation nicht zugewartet werden. Je nach Faktenlage sind unter anderem nachfolgende Massnahmen umgehend einzuleiten:

– A-fonds-perdu Beiträge;

– Erfolgswirksame Auflösung stiller Reserven oder Aufwertung von Aktiven;

– Rangrücktritte oder Forderungsverzichte von Gläubigern;

– Sanierungsfusion mit gut kapitalisierter Gesellschaft oder

– Kapitalerhöhung, allfällig als Herabsetzung des Kapitals mit gleichzeitiger Kapitalerhöhung (sog. Kapitalschnitt).

Das sind erste mögliche Schritte. Es darf aber nicht vergessen werden, dass auch andere Auswirkungen wie beispielsweise allfällige Steuerfolgen separat zu prüfen sind.

Aber wann ist welche Massnahme angezeigt? Wann liegt ein hälftiger Kapitalverlust, wann eine Überschuldung vor?

 

Kapitalverlust

Wenn das Vermögen Ihrer Gesellschaft nicht mehr mindestens die Hälfte des Eigenkapitals (Aktienkapital und gesetzliche Reserven) decken kann, liegt ein Kapitalverlust vor.

 

Für den Verwaltungsrat ist für die Einhaltung der Sorgfaltspflicht in einer solchen Situation entscheidend, umgehend zu handeln und sämtliche Sanierungsmassnahmen zu dokumentieren. Nur so kann eine persönliche Haftung vermieden werden. So hat der Verwaltungsrat gemäss Art. 725 OR unverzüglich eine Generalversammlung einzuberufen und die vorgesehenen Sanierungsmassnahmen sind zu traktandieren. Diese sind an der GV zu behandeln und im Protokoll genau zu dokumentieren. Auch über allfällige Sanierungsmassnahmen, die vom Verwaltungsrat bereits beschlossen und eingeleitet wurden, muss die GV informiert werden.

Soweit in derartigen Situationen eine mangelnde Liquidität das Hauptproblem darstellt, ist die Erstellung eines Liquiditätsplans, der die geplanten zukünftigen Ein- und Ausgaben darstellt, angezeigt. Zentral ist die Sicherstellung der Zahlungsbereitschaft des Unternehmens, wobei betreffend die Haftung des Verwaltungsrates das Augenmerk auf die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge, für welche der Verwaltungsrat persönlich und solidarisch mit dem Privatvermögen haftet, gelegt werden sollte.

 

Überschuldung

Decken die vorhandenen Aktiven das Fremdkapital nicht mehr, liegt eine Überschuldung vor.

Auch in einem solchen Fall ist ein umgehendes Handeln unabdingbar: Der Verwaltungsrat hat eine Bilanz zu Fortführungs- und zu Liquidationswerten zu erstellen und diese von einem zugelassenen Revisor prüfen zu lassen. Zeigen beide Bilanzen eine Überschuldung, hat der VR gemäss Art. 725 Abs. 2 OR das Gericht zu benachrichtigen.

Es gibt aber einen Ausweg: Die Benachrichtigung kann unterbleiben, wenn Gläubiger mit ihren Forderungen mindestens in der Höhe der festgestellten Überschuldung hinter die anderen Gläubiger zurücktreten. Der sogenannte Rangrücktritt behebt zwar nicht die Überschuldung, sondern entbindet den Verwaltungsrat lediglich von der Benachrichtigung des Gerichts. Dabei ist ein Rangrücktritt nur dann gültig, wenn er unbedingt und zeitlich unbeschränkt eingeräumt wurde und die Bonität des Rangrücktrittgebers gegeben ist. Das Unternehmen hat etwas Zeit gewonnen. Wie kann das Unternehmen nun saniert werden, um finanziell wieder auf die Beine zu kommen?

Der Erfolg einer Sanierung hängt in erster Linie von der langfristigen Überlebensfähigkeit des Geschäfts ab. Nur in einem solchen Fall macht es Sinn überhaupt Sanierungsmassnahmen zu ergreifen. Im optimalen Fall erhält das Unternehmen zusätzliche finanzielle Mittel. Dies kann in Form von à fonds perdu Beiträgen von Aktionären sein, also einem Zuschuss von Kapital in die Reserven. Ein Zufluss von neuem Kapital kann zudem in Form einer Kapitalerhöhung stattfinden, allfällig nach zuvor vorgenommener Kapitalherabsetzung. Resultat sollte eine wiedererstarkte Kapitalbasis sein.

Lediglich bilanztechnische Massnahmen stellen eine Umwandlung von Fremdkapital in Aktienkapital, etwa indem ein Aktionär sein Darlehen umwandelt, dar. Alternativ kann eine Wertberichtigung von Aktiven oder Passiven, also zum Beispiel eine Aufwertung von Liegenschaften oder eine Auflösung von Rückstellungen, wie auch ein Verzicht eines Fremdkapitalgebers auf einen Teil seines Guthabens Erleichterung bringen. Auch diese Massnahmen sind von der Führung des Unternehmens eng zu begleiten, nachdem diese Massnahmen einerseits nur verbunden mit Veränderungen im operativen Bereich Wirkung entfalten und dies andererseits oft erst mit zeitlicher Verzögerung.

Besteht trotz eingeleiteter Massnahmen keine Aussicht auf Beseitigung der Überschuldung, muss das Gericht benachrichtigt werden. Dies hat nach geltender Praxis innert 60 Tagen ab Kenntnis der offensichtlichen Überschuldung zu geschehen. Die Überschuldungsanzeige liegt in der Verantwortung des VR und setzt einen Verwaltungsratsbeschluss voraus. Das entsprechende Protokoll ist zusammen mit der geprüften Zwischenbilanz dem Gericht einzureichen.

 

Rücktritt VR | Forderungen von Nahestehenden

Abzuraten ist vom Versuch, als Verwaltungsrat das Schiff mittels sofortigen Rücktritts kurz vor dem Sinken zu verlassen, sich in der Folge unverzüglich aus dem Handelsregister löschen zu lassen, in der Annahme, man könnte sich auf diese Weise der Verantwortung entziehen. Ein VR-Mitglied bleibt für alle Vorkommnisse vor dem Rücktritt verantwortlich und hat bei einem Rücktritt keinen Einfluss mehr auf das fristgerechte Ergreifen von nötigen Massnahmen. Zudem kann eine Haftung infolge Rücktritts zur Unzeit entstehen.  

Für Aktionäre oder verbundene Personen und Gesellschaften scheint es allfällig verlockend, sich kurz vor der Benachrichtigung des Gerichts – mit dem letzten Geld des Unternehmens – ein Guthaben zurückzubezahlen. Derartige Rückzahlungen sind nach einer Konkurseröffnung anfechtbar und können die Einleitung eines Strafverfahrens wegen Gläubigerbevorzugung nach sich ziehen.

Aktueller Exkurs: Verordnung über insolvenzrechtliche Massnahmen zur Bewältigung der Corona-Krise (COVID-19-Verordnung Insolvenzrecht)

Der Bundesrat hat am Freitag, 16. April 2020, eine Verordnung zum Schutz von Unternehmen vor einem drohenden Konkurs, die allein aufgrund der Coronakrise in Liquiditätsschwierigkeiten geraten sind oder noch geraten werden, erlassen. Damit sollen corona-bedingte Konkurse verhindert sowie Arbeitsplätze und Löhne gesichert werden.

Die Verordnung trat am Montag, 20. April 2020, in Kraft und gilt für sechs Monate. Sie umfasst drei wesentliche vorübergehende Regelungen:

– befristete Entbindung von der Pflicht zur Überschuldungsanzeige;

– Einführung einer befristeten COVID-19-Stundung; sowie

– Anpassungen im Nachlassvertragsrecht.

 

Pflicht zur Benachrichtigung des Gerichts bei Verdacht auf Überschuldung

Wie erwähnt, sind Unternehmen verpflichtet, bei einer drohenden Überschuldung unverzüglich das Gericht zu benachrichtigen. Mit der COVID-19-Verordnung werden Unternehmen von dieser Pflicht entbunden, wenn sie per Ende 2019 finanziell gesund waren und die Aussicht besteht, dass die Überschuldung nach der Corona-Krise bis zum 31.12.2020 überwunden werden kann. Die übrigen Pflichten gemäss Art. 725 OR bestehen nach wie vor unverändert. Der Entscheid, auf die Benachrichtigung des Gerichts zu verzichten, ist vom Verwaltungsrat schriftlich zu begründen und zu dokumentieren.

Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass Unternehmen, die per Ende 2019 eine Überschuldung ausgewiesen haben, ebenso wenig auf die Benachrichtigung des Gerichts verzichten können wie diejenigen, die Ende 2019 nur aufgrund von Rangrücktritten darauf verzichten konnten. Sie gelten als überschuldet, da Rangrücktritte keine Sanierungsmassnahme darstellen. Auf den 31.12.2020 ist ein Abschluss zu erstellen und es hat eine erneute Lagebeurteilung zu erfolgen. Für die Bewertung der Aktiven und Passiven gelten die Bestimmungen betreffend die Annahme der Fortführung des Unternehmens gemäss Art. 958a OR unverändert weiter.

Anpassungen im Nachlassvertragsrecht

In Abweichung von den Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts (SchKG) erleichtert die COVID-19-Verordnung in den Art. 3 ff. den Zugang zum Nachlassverfahren, indem mit dem Gesuch um Nachlassstundung kein provisorischer Sanierungsplan beiliegen muss und die provisorische Nachlassstundung nicht auf vier Monate begrenzt ist, sondern in Angleichung an die Maximaldauer der sogenannte COVID-19-Stundung (siehe nachfolgend) bis sechs Monate verfügt werden kann. Während der Stundung aller Forderungen verfügt die Unternehmung über ausreichend Zeit zum Abschluss eines Nachlassvertrages mit den Gläubigern.

 

Die COVID-19-Stundung

Die sogenannte COVID-19-Stundung kann für höchstens drei Monate beantragt werden, wenn das Unternehmen per 31.12.2019 nicht überschuldet war oder Rangrücktritte mindestens im Umfange der Überschuldung vorliegen. Sie steht auch nicht im Handelsregister eingetragenen Unternehmen offen, nicht aber Publikumsgesellschaften und Gesellschaften, welche die Kriterien für die ordentliche Revision erfüllen (Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR).

Mit dem Gesuch um COVID-19-Stundung muss der Schuldner die Vermögenslage glaubhaft darstellen. Das Gericht entscheidet unverzüglich und erlässt die erforderlichen Massnahmen. Mit dem Gesuch gelten die gesetzlichen Anzeigepflichten einer Überschuldung als erfüllt. Auf Gesuch hin kann das Gericht die Stundung einmalig um maximal drei Monate verlängern. Die Bewilligung und Verlängerung einer COVID-19-Stundung wird durch das Gericht publiziert und den Betreibungs-, Handelsregister- und Grundbuchämtern mitgeteilt.

Wie im Nachlassverfahren sind alle vor der Bewilligung entstandenen Forderungen der Stundung unterstellt und können für die Dauer der Stundung nicht betrieben werden. Spätere, im Rahmen der Fortführung des Geschäftes entstandene Verbindlichkeiten sind zu bezahlen und unterliegen der Betreibung.

Die Wirkungen der COVID-19-Stundung auf die Verfügungsbefugnis des Schuldners gleichen denjenigen der Nachlassstundung. Der Schuldner darf das Geschäft weiter betreiben, dabei aber nicht gegen berechtigte Interessen der Gläubiger verstossen oder einzelne Gläubiger bevorzugen. Zudem kann er ohne Zustimmung des Gerichts nicht mehr rechtsgültig Anlagevermögen veräussern, belasten oder verpfänden. Handelt der Schuldner dieser Bestimmung zuwider, kann das Gericht einen Sachwalter einsetzen oder von Amtes wegen den Konkurs eröffnen.

Fazit

Gelangt Ihr Unternehmen in schwierige Gewässer, sind Sie als Führung gefordert, umgehend Handlungen vorzunehmen und diese ausnahmslos zu dokumentieren. Basis der Sanierungsmassnahmen ist eine Analyse der Fortführungschance des Unternehmens inkl. Liquiditätsplanung, der neben dem Rangrücktritt durch bestehende Anteilsinhaber oftmals eine Suche nach neuem Kapital zu folgen hat. Ist diese erfolgreich, ist der Grundstein einer prosperierenden Zukunft gelegt.

Ausgabe 2/2020

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